AG Hamburg-Altona – Az.: 318 C 231/10 – Teilurteil vom 10.02.2011

1) Auf die Klage wird die Beklagte verurteilt an den Kläger 6.218,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2010 zu zahlen sowie den Kläger von Anwaltskosten seiner Prozessbevollmächtigten in Höhe von 603,93 € freizuhalten. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2) Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

3) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten mit Klage (zugestellt am 30.8.2010) und Widerklage (zugestellt am 6.1.2011) über Ansprüche aus einem Mietverhältnis im …. Der Kläger ist Mieter, die Beklagt Vermieterin der Wohnung. Bereits bei Mietbeginn stand fest, dass die Wohnung nicht von dem Kläger selber sondern von dem … bewohnt werden solle.

Zum Mietvertragsschluss kam es nachdem die Klägerin die Wohnung über … angeboten hatte. Dort hatte sie die Wohnungsgröße mit ca. 85 qm und die Zimmeranzahl mit „2“ angegeben (s. B4 = Bl. 77 d. A.). Die Besichtigung der Wohnung vor Mietvertragsschluss erfolgte durch den Kläger. Im Anschluss bereitete dieser anhand eines vorformulierten Mustermietvertrages zwei Mietverträge vor und übersandte diese der Beklagten mit der Bitte um Unterzeichnung. Dieser Bitte kam die Beklagte nach. Ausweislich § 1 dieses Mietvertrages, hinsichtlich dessen Inhalt im übrigen auf die Anlage K1 (Bl. 9 ff. d. A.) Bezug genommen wird, heißt es:

Der Vermieter überlässt dem Mieter zu Wohnzwecken die in … gelegene Wohnung, bestehend aus 2,5 Zimmern, Küche und Bad. Die Räume haben eine Gesamtmietfläche von 85 qm.

Die Miete beträgt 750 € netto-kalt zzgl. einer Betriebskostenvorauszahlung von 150 €. Über diese wurde jährlich abgerechnet (d. Anlage K3 – K7 = Bl. 21 ff. d. A.).

Die Wohnung befindet sich im ersten Obergeschoss des Hauses. Sie ist über einen Treppenzugang zu erreichen, der in einer ca. 8 qm großen Diele endet. Von dieser Diele führt eine abschließbare Wohnungseingangstür nach rechts zu den Räumen des Klägers, eine weitere Wohnung geht nach inks ab. In der Diele befindet sich u. a. ein von dem Untermieter des Klägers benutzter Einbauschrank.

Bei Übergabe der Wohnung vereinbarten die Parteien als Zusatz zum Übergabeprotokoll, dass die zur Zeit des Einzuges in der Wohnung befindlichen Möbel nicht als festes Inventar für die Dauer des Mietvertrages gelten, sondern als Übergangslösung auf Widerruf bei Eigenbedarf zu werten seien (s. Bl. 68 d. A.).

Mit Schreiben seines Anwalts vom 4.7.2010 forderte der Kläger die Beklagte in Hinblick auf eine durch Aufmaß festgestellte Flächenabweichung von 12,71 % auf, bis dahin überzahlte Mieten von 5.433,24 € bis zum 15.7.2010 zurückzuzahlen. Mit anwaltlichem Aufforderungsschreiben vom 29.7.2010 erweiterte der Kläger seinen Anspruch um überzahlte Betriebskosten in behaupteter Höhe von 1.003,68 €. Ein Ausgleich durch die Klägerin erfolgte nicht.

Mit gleichem Schreiben forderte der Kläger die Beklagte gleichfalls erfolglos auf, die bei Mietbeginn in der Wohnung befindlichen und ausweislich des Übergabeprotokolls nur auf Zeit überlassenen Möbel bis spätestens 15.8.2010 abzuholen.

Mit Schreiben vom 28.10.2010 forderte der Kläger die Beklagte auf die Geräuschbelästigung aus der oberhalb der streitgegenständlichen Wohnung belegenen Wohnung zu beseitigen, anderenfalls kündigte er eine Minderung der Miete um 10 % an. Im Dezember 2010 zahlte er aus diese Grund eine um 80 € geminderte Miete.

Der Kläger behauptet, die tatsächliche Größe der Wohnung betrage ausweislich des Mietflächenplans des Vermessungsbüros … und Sohn vom 29.6.2010 (K2 = Bl. 20 f. d. A.) lediglich 74,2 qm und weiche somit um 12,71 % von der vereinbarten Mietfläche ab. Der vorgelegte Mietflächenplan sei ausreichend, eines gesonderten Flächennachweises habe es nicht bedurft, zumal hierfür weitere Kosten von 150 € angefallen wären (s. K15 = Bl. 97 d. A.). Die Flächenabweichung stelle einen Mangel der Mietsache dar, der ihn dazu berechtige die Miete von Beginn an um 12,71 % zu mindern. Für die Dauer von 59 Monaten (1.10.2005 bis einschließlich August 2010) habe die Beklagte demnach 5.624,47 € zurückzuzahlen (750 x 0,1271 = 95,33 x 59 = 5,624,47).

Zudem seien die Betriebskostenabrechnungen der tatsächlichen Wohnungsgröße von 74,2 qm anzupassen, so dass sich für die Betriebskostenabrechnungen 2005 bis einschließlich 2009 ein zu Unrecht gezahlter Betrag von 816,96 € ergebe (zur Berechnung s. 4 ff. der Klagschrift).

Der Kläger ist zudem der Ansicht, dass ihn für den Monat Dezember 2010 wegen der Geräuschbelästigung aus der oberen Wohnung ein Minderungsrecht von 10 % zustehe. Ausweislich des im Schreiben vom 18.1.2011 (Bl. 123 d. A.) vorgelegten Lärmprotokolls seien früh morgens und teilweise nachts erhebliche Trittgeräusche aus der oberen Wohnung zu vernehmen, die auf einen mangelhaften Trittschall, aus dem ohne baurechtliche Genehmigung ausgebauten Spitzboden zurückzuführen sei.

Schließlich ist der Kläger der Meinung, dass ihm die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten von 603,93 € zu erstatten seien. Angesichts der differenzierten Rechtslage habe er sich aufgrund des Vertragsverstoßes der Klägerin in Bezug auf die Flächenabweichung eines Anwalts bedienen dürfen. Berechnet nach einem Gegenstandswert von 6.250,29 seien hierfür Kosten von 603,93 € angefallen.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.250,20 € sowie weitere 603,93 € jeweils in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (30.8.2010) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

1) den Kläger zu verurteilen, an sie 80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (6.1.2011) zu zahlen;

2) festzustellen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, aus der von dem Kläger gemieteten Wohnung im Haus … das zur Zeit der Anmietung der Wohnung überlassene Mobiliar, wie einen runden Esstisch und vier Stühle, einen Geschirrschrank, zwei Polstersessel, einen Lehnstuhl, einen Beistelltisch, eine Vasenlampe, ein Bücherbord, ein Doppelbett und zwei Nachttische sowie einen Tibet-Teppich (2 x 3 m) zu entfernen.

Die Beklagte ist der Ansicht, bei der Vermessung der Wohnung hätte auch die ca. 9 qm große Diele mitberücksichtigt werden müssen. Die Beklagte habe bei der der Vermietung vorhergehenden Besichtigung der Wohnung durch den Kläger stets darauf hingewiesen, dass diese als Teil der Wohnung anzusehen sei. Dass die Diele mitvermietet worden sei, ergäbe sich auch aus dem Mietvertrag, der nicht von „Wohnfläche“, sondern von „Gesamtfläche“ spräche. Zudem habe die Klägerin früher selber in diesem Bereich gewohnt und die Wohnung immer als ganzes einschließlich der Diele verstanden. Vorsorglich bestreitet die Klägerin, dass die Wohnfläche hinter der Eingangstür lediglich 74,2 qm betrage. Ein konkretes Aufmaß habe der Kläger auch auf Nachfrage nicht vorgelegt.

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass dem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Betriebskostenabrechnungen der Einwendungsausschluss des § 556 Abs. 5 BGB entgegenstehe. Zudem sei bei der „Neuberechnung“ nicht berücksichtigt worden, dass sich – sollte der klägerische Vortrag zutreffend sein – auch die Gesamt-Mietfläche des Hauses ändern würde.

Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten erachtet die Beklagte weder den Grunde noch der Höhe nach als erstattungsfähig. Sie bestreitet, dass diese dem Grunde und der Höhe nach angefallen seien. Hätte der Kläger die Beklagte direkt und außergerichtlich auf die abweichende Mietfläche angesprochen, hätte sie ihn zudem umgehend über seinen Irrtum hinsichtlich der Wohnfläche aufklären können.

Zur Begründung der Widerklage trägt die Beklagte wie folgt vor: Sie bestreitet, dass die von der oberen Wohnung ausgehenden Trittgeräusche, den Kläger zur Minderung berechtigen. Diese seien unsubstantiiert dargelegt und werden mit Nichtwissen bestritten. Etwaig zu vernehmende Geräusche seien für Altbauwohnungen typisch. Der Kläger habe daher die für den Monat Dezember einbehaltenen Miete von 80 € zurückzuzahlen.

Der Feststellungsantrag sei erforderlich, da der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 29.7.2010 zur Entfernung der Gegenstände aufgefordert habe. Eine Rechtspflicht hierzu bestehe jedoch nicht.

Der Kläger erklärte hierauf, dass er künftig ein solches Verlangen nicht mehr stellen werde und erklärte Zustimmung zu einer etwaigen Erledigung des Feststellungsantrags.

Die Beklagte erwiderte hierauf, dass dies kein Fall der Erledigung sei, der Kläger die Widerklage insoweit anerkennen möge.

Entscheidungsgründe

I. Das Verfahren ist lediglich in Bezug auf die Klage, nicht aber in Hinblick auf die erhobene Widerklage entscheidungsreif, da es insofern noch der Beweisaufnahme bedarf. Gemäß § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO ist demnach im Wege des Teilurteils über die Klage zu entscheiden.

II. Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung in Höhe von 6218,44 € nebst Zinsen im tenorierten Umfang aus § 812 Abs. 1 S. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Dieser Anspruch setzt sich aus einem Rückzahlungsanspruch von 5.624,47 € an überzahlter Miete und 593,97 € an überzahlten Betriebskosten zusammen (s. unter Ziffer 1) und 2). Dem Kläger steht zudem ein Freihalteanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 603, 93 € aus §§ 536 a Abs. 1, 249 BGB zu (s. unter Ziffer 3). Soweit der Kläger darüber hinaus Ansprüche geltend macht, ist die Klage als unbegründet abzuweisen.

1) Der Kläger kann von der Beklagten für den Zeitraum Oktober 2005 bis August 2010 Mietzahlungen in Höhe von 5.624,47 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zurückverlangen.

a) Die in Höhe von 750 € vereinbarte Miete für die streitgegenständliche Wohnung ist von Anbeginn an um 12,71 % (= 95,33 €) gemindert, § 536 BGB. Weist nämlich eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, dass infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, bedarf es nicht (st. Rspr. seit BGH VIII ZR 295/03). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Statt der im Mietvertrag ausgewiesenen Fläche von 85 qm hat die Wohnung ausweislich der Vermessung der Fa … und Sohn lediglich eine Größe von 74,2 qm, und weicht somit um 12,71 % von der vereinbarten Fläche ab. Die gegen das Vermessungsergebnis vorgebrachten Einwände der Beklagten haben im Ergebnis keinen Erfolg.

Sofern die Beklagte ohne weitere Begründung das Ergebnis der Vermessung bestreitet, ist ihr Bestreiten nicht hinreichend substantiiert. Mit Vorlage des nach der Wohnflächenverordnung vom November 2003 durch eine Fachfirma durchgeführten Vermessungsergebnis hat der Kläger seiner Darlegungspflicht zur Wohnungsgröße genüge getan. Ausweislich der Anlage K2 (Bl. 20 d. A.) war für die Beklagte ersichtlich, welche Größe für jeden einzelnen Raum ermittelt worden ist. Eines gesonderten Flächenplanes, wie ihn die Beklagte fordert, bedurfte es daher nicht mehr, vielmehr hätte die Beklagte bereits anhand der vorgelegten Unterlagen die ermittelte Wohnfläche substantiiert bestreiten können und müssen, sofern sie hiermit gehört werden wollte.

Zu recht hat die … auch die vor der Wohnungseingangstür belegene Diele bei der Berechnung der Wohnfläche außen vor gelassen. Nach § 2 Abs. 1 der Wohnflächenverordnung umfasst die Wohnfläche einer Wohnung die Grundfläche der Räume, die ausschließlich zu dieser Wohnung gehören. Nur Räume, die diesen Anforderungen entsprechen werden dem Sinn und Zweck einer Wohnung als grundrechtsgeschützter möglicher Rückzugsraum und private Fläche gerecht. Diese Voraussetzungen liegen bei der Diele nicht vor. Denn diese ist bestimmungsgemäß und zwangsläufig auch von dem Mieter zu nutzen, der in der aus der gleichfalls von ihr abgehenden weiteren Wohnung wohnhaft ist. Sie ist zudem nicht abschließbar. Die Diele stellt demnach gerade nicht einen „Freiraum“ für den Mieter dar, in dem er ohne Rücksicht auf andere und ohne Bedenken nach seinem Belieben verfahren und höchst persönliche – ggf. wertvolle – Gegenstände verwahren kann. An dieser Einschätzung ändert weder der Umstand etwas, dass die Parteien in dem Mietvertrag von „Gesamtmietfläche“ sprechen, noch der Umstand, dass der Untermieter des Klägers die Diele zu eigenen Zwecken (etwa das Abstellen von Schuhen) nutzt. Dass die Parteien mit dem Begriff „Gesamtmietfläche“ auch die außerhalb der Wohnung belegene Diele einschließen wollten hätte einer gesonderten Vereinbarung bedurft. Dass eine solche geschlossen worden sei, vermochte die Beklagte jedoch weder darzulegen noch zu beweisen. Ihren Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung nach hat sie den potenziellen Mietern zwar stets deutlich gemacht, dass die Diele mitgenutzt werden könne. Diese Erklärung ist jedoch nicht hinreichend deutlich, um die Diele in die bei der Berechnung der Wohnungsgröße maßgebliche Fläche mit einzubeziehen, und zwar auch nicht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte deutlich gemacht haben will, dass die Diele „als Teil der Wohnung“ genutzt werden könne. Es ist nicht unüblich ist, dass außerhalb der Wohnung belegene Flächen (wie etwa Dachböden, Keller, Fahrradräume etc.) von den Mietern mitgenutzt werden können. Dies führt jedoch nach dem allgemeinen Verständnis nicht dazu, dass diese Flächen als Teil der Wohnung zu verstehen sind (vgl. auch § 2 Abs. 3 WoFlV). Auch vorliegend hat der Kläger die Erklärung der Beklagten nicht so verstanden. Dazu dass die Dielenfläche zur Gesamtwohnfläche gehört, hätte es demnach einer ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung (und der entsprechenden Annahme des dieser innewohnenden Angebots) bedurft. Eine solche ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte selber die Diele immer als Teil der Wohnung verstanden hat, ist dafür ohne Belang.

b) Der Höhe nach ist der Rückzahlungsanspruch in Bezug auf die Nettokaltmiete für den Zeitraum Oktober 2005 bis einschließlich August 2010 mit 59 x 95,33 = 5.624,47 € klägerseits zutreffend berechnet worden.

2) Zudem hat der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung von 593,97 € aus § 812 Abs. 1 S 1 BGB, da in dieser Höhe zu Unrecht Zahlungen an die Beklagte für die Betriebskosten der Jahre 2005 bis 2009 geleistet worden sind.

a) Entgegen der Annahme der Beklagten ist der Kläger mit diesen Einwendungen nicht nach § 556 Abs. 3 S. 6 BGB ausgeschlossen. Denn der Einwendungsausschluss greift nur dann, wenn der Mieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Nicht zu vertreten hat der Mieter etwa die Geltendmachung solcher Fehler, die durch bloße Prüfung und ggf. Vergleich mit dem Mietvertrag nicht erkennbar waren (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl. 2011, § 556 Rnr. 500). Dies war hier der Fall. Erst nachdem der Kläger durch das Aufmaß Kenntnis von der abweichenden Wohnungsgröße erlangt hatte, konnte er die hierauf beruhenden Einwendungen geltend machen. Dies hat er auch alsbald nach Erlangung der Kenntnis getan.

b) Die Höhe der Rückzahlung aus den Betriebskostenabrechnungen ist klägerseits jedoch fehlerhaft ermittelt worden, da die um 10,8 qm geringere Wohnungsfläche nicht bei der Gesamtfläche berücksichtigt worden ist. Richtigerweise ist bei der Umlageberechnung nunmehr von einer Wohnungsfläche von 74,2 (statt 85 qm) und einer Gesamtwohnfläche von 264,2 (statt 275 qm) auszugehen. Unter dieser Prämisse ergeben sich hinsichtlich der Betriebskosten Rückzahlungsansprüche des Klägers in Höhe von 593,97 €, und zwar für das Abrechnungsjahr 2005 40,57 €, für 2006 162,15 €, für 2007 170,90 €, für 2008 126,13 € und für 2009 94,22 €. Im einzelnen gilt insoweit das folgende.

aa) Unter Berücksichtigung der in der Anlage K3 (Bl. 21 d. A.) ausgewiesenen Beträge sind für den Kläger für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2005 Betriebskosten in Höhe von 388,99 € angefallen (5751,00 : 264,2 = 21,77 x 74,2 = 1.615,33 : 4 = 403,83). Hierauf hat er Vorauszahlungen von 450 € geleistet, so dass abzüglich der bereits geleisteten Nachzahlung der Beklagten von 5,60 € ein Nachzahlungsbetrag von 40, 57 € verbleibt.

bb) Für das Abrechnungsjahr 2006 ergibt sich unter Berücksichtigung der Angaben der Anlage K4 (Bl. 22 d. A.) ein Nachzahlungsanspruch des Klägers von 162,15 €. Von den Gesamtkosten von 5.741,09 hat er 1612,37 zu tragen (5.741,09 : 264,2 = 21,73 x 74,2 = 1612,37). Hierauf hat er Vorauszahlungen von 2096 € geleistet, so dass abzüglich des bereits erstatteten Betrages von 321,48 ein Rückzahlungsbetrag von 162,15 € verbleibt.

cc) Für das Abrechnungsjahr 2007 ergibt sich unter Berücksichtigung der Angaben der Anlage K5 (Bl. 23 d. A.) ein Nachzahlungsanspruch des Klägers von 162,15 €. Von den Gesamtkosten von 5.841,42 hat er 1612,37 zu tragen (5.841,42 : 264,2 = 22,03 x 74,2 = 1634,63). Hierauf hat er Vorauszahlungen von 1800 € sowie eine Nachzahlung von 5,53 € geleistet, so dass ein Rückzahlungsbetrag von 170,90 € verbleibt.

dd) Für das Abrechnungsjahr 2008 und 2009 ergibt sich ein Rückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 126,13 bzw. 94,22 €.

Dem liegt folgende Berechnung zugrunde, die deshalb von den obigen Berechnungen abweicht, da die Gesamtkosten den hier vorliegenden Unterlagen nicht entnommen werden können. Es wird daher von folgendem – überschlägigem – Rechenweg ausgegangen. Der Berechnung der Beklagten liegt die Annahme zugrunde, dass der Kläger von den Gesamtkosten bei einer Gesamtfläche von 275 qm und einer angenommenen Wohnfläche von 85 qm 30,91 % der Gesamtkosten zu tragen hat. Bei richtiger Berechnung (Gesamtfläche von 264,2 qm und Wohnfläche von 74,2 qm) entfällt auf ihn jedoch lediglich ein Anteil von 28,08 %. Im Verhältnis zueinander bedeutet dies, dass der Kläger von den in den Abrechnungen für 2008 und 2009 nach Wohnfläche umgelegten Positionen lediglich 90,84 % zu tragen hat.

Die Positionen 1), 3), 5,), 6), 7), 8), 10), 11), 12) der Abrechnung für 2008 ergeben einen Betrag von 1376,98 €. 90,84 % hiervon entsprechen 90,84 % 1250,85 €, so dass ein Rückzahlungsanspruch von 126,13 € besteht. Die Positionen 1), 2), 5), 6), 7), und 9) der Abrechnung für 2009 weisen insgesamt Kosten von 1028,60 € aus. 90,84 % hiervon entsprechen 934,38 €, so dass ein Rückzahlungsanspruch von 94,22 € besteht.

3) Schließlich hat der Kläger einen Anspruch auf Freihaltung von Anwaltskosten seines Prozessbevollmächtigten in Höhe von 603, 93 € aus §§ 536 a, 249 Abs. 1 BGB. Soweit der Kläger Zahlung dieses Betrages begehrt, ist die Klage abzuweisen, da der Kläger nicht dargetan hat, dass er die Forderung seinerseits bezahlt hat. Auch die Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, denn dass die Beklagte vorgerichtlich zur Zahlung der Anwaltskosten aufgefordert worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Dem Grunde nach folgt der Anspruch aus § 536 a Abs. 1 BGB. Der dort für den Fall, dass die Mietsache seit Anbeginn einen Mangel hatte, definierte Schadensersatzanspruch umfasst auch die erforderlichen Rechtsverfolgungskosten. Dass diese vorliegend erforderlich waren, wird bereits dadurch belegt, dass die Beklagte vorträgt, hätte sie der Kläger auf die abweichende Wohnfläche angesprochen, hätte sie ihm seinen Irrtum dargelegt.

Auch der Höhe nach ist die Forderung nicht zu beanstanden (zur Berechnung vgl. S. 7 der Klagschrift). Dass der Kläger bei der Berechnung dieser Forderung einen Gegenstandswert von 6250 € zugrunde legt, ist unerheblich, da auch bei Zugrundelegung der Forderung von 6.218 € Kosten in gleicher Höhe entstanden wären.

III. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Lediglich in Bezug auf den Freihalteanspruch ist die Zinsforderung abzuweisen, da eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich ist. Auf § 256 BGB kann sich der Kläger hierzu nicht berufen, da die Voraussetzungen nicht vorgetragen worden sind.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. Über die Kosten des Rechtsstreits kann erst im Schlussurteil entschieden werden.