OLG Rostock – Az.: 3 U 149/99 – Urteil vom 20.11.2000

I. Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird das am 6. Oktober 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Rostock — Az.: 4 O 7/99 — abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.894,16 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Dezember 1997 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 90 % und die Klägerin zu 10 %.

III Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist weitgehend begründet.

Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von 19.894,16 DM gemäß § 535 Satz 2 BGB.

1. Nach § 4 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrages vom 9. September 1996 betrug der monatliche Mietzins 5.500,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer. In dem streitgegenständlichen Zeitraum konnte die Klägerin danach für Mitte bis Ende August 1997 3.162,50 DM und für die Monate September bis Dezember 1997 jeweils 6.325,00 DM, insgesamt 28.462,50 DM verlangen.

2. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 31. Juli 1997 erloschen. Der Beklagte war zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt.

a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob das dem Beklagten in § 3 Abs. 6 des Mietvertrages eingeräumte Kündigungsrecht fristlos ausgeübt werden durfte oder ob — wofür der Wortlaut der Vereinbarung spricht — nur eine ordentliche Kündigung möglich war.

b) Denn jedenfalls lag kein Kündigungsgrund vor. Nach § 3 Abs. 6 war das Mietverhältnis kündbar, „wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens einen weiteren Betrieb des B S nicht zulässt.“ Weiter war bestimmt: „Für diesen Fall sind dem Vermieter die Jahresabschlüsse der letzten 2 Jahre und die Auswertung des laufenden Jahres vorzulegen.“

Kündigungsvoraussetzung war damit zum einen eine wirtschaftliche Entwicklung, die es dem Beklagten nicht mehr erlaubte, mindestens die zur Entrichtung des Mietzinses benötigten Gewinne zu erzielen, und zum anderen, dass er diese Entwicklung mit den zwei letzten Jahresabschlüssen und der betriebswirtschaftlichen Auswertung des laufenden Jahres belegte. Für die Annahme des Landgerichts, dass der Beklagte die Voraussetzungen der Kündigung im Einzelnen nicht zu beweisen hatte, sondern ihm eine Kündigungsmöglichkeit als unternehmerische Entscheidung eingeräumt war, findet sich in § 3 Abs. 6 keine Stütze. Für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Vereinbarung bestehen keine Anhaltspunkte. Aus der Interessenlage der Vertragsparteien ergibt sich vielmehr, dass der Beklagte mit der Kündigung Belege für die wirtschaftliche Lage beibringen musste. Der Zweck eines Mietvertrages mit bestimmter Dauer liegt für den Vermieter darin, die Finanzierung des Mietobjektes durch eine langfristige Vertragsbindung zu sichern und das Risiko eines Leerstandes der Immobilie zu vermindern. Gemessen an diesem Zweck stellt es schon eine ungewöhnliche Regelung dar, dem Mieter ein Kündigungsrecht für den Fall ungünstiger wirtschaftlicher Entwicklung einzuräumen. Das Risiko, in einem gemieteten Ladengeschäft die zur Entrichtung des Mietzinses benötigten Gewinne zu erzielen, trägt regelmäßig der Mieter. Mit diesem Risiko sollte hier nach dem Willen der Parteien der Beklagte nicht allein belastet sein. Diese gewollte Risikoverteilung würde vollends zum Nachteil des Vermieters verändert, wenn dem Beklagten ein freies Kündigungsrecht eingeräumt würde. Denn in diesem Fall verlöre die langfristige Vertragsbindung für die Klägerin ihren Sinn völlig. Der Einräumung eines freien Kündigungsrecht stünde es gleich, die fristlose Kündigung aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung des Mieters ohne Nachweis der wirtschaftliche Lage zuzulassen, da auch dabei der Mieter das Vertragsverhältnis nach seinem Belieben beenden könnte.

§ 3 Abs. 6 des Mietvertrages ist zudem dahin auszulegen, dass die Kündigung frühestens nach zwei Jahren und einem Monat möglich war. Ob sich ein Unternehmen trägt oder ob die wirtschaftliche Lage den Betrieb nicht erlaubt, entscheidet sich nicht unmittelbar nach Beginn der Nutzung des zur Betriebsausübung angemieteten Geschäftslokals. Gewinne können erst nach einer gewissen Anlaufphase erzielt werden. Deshalb muss der Unternehmer Verluste in der Anfangszeit einkalkulieren. Im Hinblick darauf kann für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage nicht auf die Entwicklung des Unternehmens in den ersten Wochen und Monaten abgestellt werden. Der Umstand, dass nach § 3 Abs. 6 der Mieter im Fall der Kündigung die Jahresabschlüsse der letzten zwei Jahre und die Auswertung des laufenden Jahres im Fall der Kündigung vorlegen sollte, ergibt, dass die Parteien diesen Gesichtspunkt gesehen hatten und davon ausgingen, dass sich die wirtschaftliche Lage nach der Entwicklung über eine mehrjährigen Zeitraum beurteilen ließe. Waren dabei zum Nachweis zwei Jahresabschlüsse und eine betriebswirtschaftliche Auswertung vorzulegen, musste das Mietverhältnis bis zu einer Kündigung mindestens zwei Jahre und einen Monat laufen.

Der Beklagte legt im Übrigen nicht dar, dass die wirtschaftliche Lage im Juli 1997 den Betrieb nicht mehr erlaubte. Das von ihm zu den Akten gereichte Kassenbuch besagt zur wirtschaftlichen Situation des Betriebes nichts. Es würde zum Nachweis nur dann ausreichen, wenn der Beklagte seine Einkünfte durch Einnahme-/Überschussrechnung ermittelte. In der Kassenabrechnung sind aber Gegenkonten erwähnt. Dies deutet auf eine Gewinnermittlung durch Bilanzierung hin. Da hier für den Gewinn des Unternehmens auch auf die Entwicklung der anderen Bilanzposten abzustellen ist, ist mit der Bezugnahme auf das Kassenbuch zur wirtschaftlichen Lage nicht genügend vorgetragen. Auch die vorgelegte Gewinn- und Verlustrechnung ist nicht aussagekräftig, da nicht zu erkennen ist, ob sie sich auf den Betrieb des Bettenhauses im Mietobjekt oder auf das Gesamtunternehmen bezieht.

Die Eröffnung des Ladenlokals im R, das der Beklagte nach dem Auszug aus dem streitgegenständlichen Mietobjekt anmietete und heute noch betreibt, erhellt schließlich, dass der Betrieb überlebensfähig war. Zwar erreichte der Beklagte durch die Verlegung des Geschäfts in den R aufgrund des dortigen Besucherstroms eine Standortverbesserung. Die Lage des Mietobjektes in der E, wenige Meter von der Haupteinkaufsstraße R gelegen, war aber nur unwesentlich schlechter. Der Umstand, dass der Beklagte die dortige Filiale schloss und sie nur wenige Meter weiter im R wieder eröffnete widerlegt die Annahme, dass die wirtschaftliche Lage des Unternehmens eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuließ.

3. Der Beklagte ist nicht gemäß § 552 Satz 3 BGB von der Verpflichtung zur Mietzinszahlung befreit. Die Klägerin war zwar zur Überlassung des Mietobjektes außer Stande, da sie ab September 1997 an die Mieterin S weitervermietete. Grundsätzlich ist im Fall der Weitervermietung der Mieter nicht mehr verpflichtet, den Mietzins zu entrichten, weil der Vermieter nicht in der Lage ist den Mietgebrauch zu gewähren. Beging der Mieter aber eine grobe Vertragsverletzung, indem er ohne Rücksicht auf den weiterbestehenden Mietvertrag endgültig auszog und keinen Mietzins mehr zahlte und veranlasste er den Vermieter auf diese Weise, die Mietsache zu einem niedrigeren Mietzins weiter zu vermieten, so handelt er regelmäßig rechtsmissbräuchlich, wenn er die Zahlung der Differenzmiete mit der Begründung verweigert, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen (BGHZ 122, 163, 168). Erfolgte der Auszug des Mieters dabei nach einer von ihm ausgesprochenen Kündigung, steht erst nach gerichtlicher Klärung fest, ob die Kündigung zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses führte. Im Hinblick darauf kann dem Mieter kein grober Vertragsbruch angelastet werden, wenn er bei seinem Auszug aus nachvollziehbaren Gründen davon ausgegangen ist, das Mietverhältnis sei beendet, und sich später herausstellt, dass er sich irrte. Je weniger Anlass der Mieter zu der Annahme hatte, das Mietverhältnis sei beendet, um so eher handelt er rechtsmissbräuchlich, wenn er sich wegen der Weitervermietung auf mangelnde Erfüllungsbereitschaft beruft (BGHZ 122, 163, 169).

Bei Anwendung dieser Kriterien konnte sich der Beklagte zwar als berechtigt ansehen, das Mietverhältnis bei Vorliegen des Kündigungsgrundes fristlos zu Kündigen. Denn aus dem Mietvertrag geht nicht eindeutig hervor, dass nur ordentlich gekündigt werden durfte. Ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung möglich war, ist erst durch Auslegung zu ermitteln. Dem Mieter kann daher kein Vorwurf gemacht werden, wenn er § 3 Abs. 6 Mietvertrages als Recht zur fristlosen Kündigung verstand.

Ein nachvollziehbarer Grund für die Annahme des Beklagten, das Vertragsverhältnis schon nach weniger als einem Jahr durch Kündigung beenden zu dürfen, ohne zum Nachweis der Kündigungsvoraussetzungen Unterlagen vorzulegen, besteht dagegen nicht. Denn in § 3 Abs. 6 des Vertrages ist ausdrücklich die Verpflichtung niedergelegt, die Jahresabschlüsse und die betriebswirtschaftliche Auswertung mit der Kündigung einzureichen. Dass das Landgericht eine vom Wortlaut abweichende Auslegung von § 3 Abs. 6 vornahm, entlastet den Kläger nicht. Denn der Wortlaut von § 3 Abs. 6 des Vertrages ist jedenfalls nicht offensichtlich auslegungsfähig oder auslegungsbedürftig. Im Hinblick darauf sprach aus Sicht des Beklagten nichts dafür, dass das Mietverhältnis tatsächlich beendet sein konnte.

c) Damit kann die Klägerin den Mietzins weiter fordern, muss sich aber gem. § 552 Satz 2 BGB den von der Nachmieterin erzielten Grundmietzins anrechnen lassen.

Ihr steht dabei jedoch nur die Differenz zwischen dem vertraglich geschuldeten und dem durch die Weitervermietung erzielten Nettomietzins zu. Die Umsatzsteuer ist nicht zu berücksichtigen. Das Umsatzsteuergesetz knüpft die Steuerpflicht an Lieferungen und sonstige Leistungen, § 3 UStG. Findet nach Kündigung eines Vertragsverhältnisses kein Leistungsaustausch mehr statt, entfällt die Steuerpflicht auch dann, wenn dem Unternehmer noch eine Vergütung zufließt. Denn diese erhält er trotz Wegfalls seiner Leistungspflicht (BGHZ 101, 130, 133). So verhält es sich auch hier. Da die Klägerin nach Weitervermietung dem Beklagten den Mietgebrauch nicht gewähren konnte, steht der Zahlung der Mietdifferenz keine Leistung der Klägerin gegenüber. Die Mehrwertsteuerpflicht entfällt ab dem Monat September 1997, da die Klägerin ab diesem Zeitpunkt der Nachmieterin das Mietobjekt überließ und damit nicht mehr in der Lage war, den Mietgebrauch dem Beklagten zu gewähren. Dass die Klägerin erst ab November 1997 Mieteinnahmen aus der Weitervermietung erzielte, ist für die Umsatzsteuerpflicht nicht von Bedeutung. Die Klägerin muss sich nur den aus der Weitervermietung erzielten Nettomietzins anrechnen lassen, weil die Steuerpflicht der Weitervermietung dem vertragsbrüchigen Beklagten nicht zugute kommen darf.

 

Die Klägerin kann damit verlangen:

Mietzins August 1997 (1/2)         2.750,00 DM

15 % Mehrwertsteuer  412,50 DM

Mietzins September 1997           5.500,00 DM

Mietzins Oktober 1997 5.500,00 DM

Mietzins November 1997            5.500,00 DM

2.634,17 DM

=2.865,83 DM

Mietzins Dezember 1997             5.500,00 DM

2.634,17 DM

= 2.865,83 DM

Gesamtsumme                19.894,16 DM

d) Dass der Klägerin Einnahmen aus der Weitervermietung bereits ab September 1997 zuflossen, behauptet der Beklagte nicht substantiiert. Aus der Zusatzvereinbarung zwischen der Klägerin und der Mieterin S vom 19. August 1997 folgt, dass Mieteinnahmen erst ab November 1997 erzielt werden konnten. Der Beklagte müsste daher darlegen und ggf. beweisen, dass die Mieterin S abweichend von der Vereinbarung vom 19. August 1997 Mietzins ab September 1997 zahlte. An einem dahingehenden Vorbringen fehlt es.

2. Die Entscheidung über den Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 284 Abs. 2, 288 BGB.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO