Eigenmächtige Baumfällung am Gemeinschaftseigentum: Wer zahlt bei Wiederanpflanzung?

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 20.07.2023, Az. 751 C 5/23, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner im Bereich rechts (v.d. Straße aus gesehen) neben der gemeinschaftlichen Hauszuwegung die zerstörte Scheinzypresse durch eine neu fachgerecht anzupflanzende Scheinzypresse (mit Mindesthöhe von 2 Metern) unter Beseitigung des derzeit verbliebenen Baumstammes, der Berankung und des Wurzelwerkes zu ersetzen. Die Klägerin hat sich zu 70% an den Kosten zu beteiligen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 70% und die Beklagten 30%.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist nach Maßgabe der Ziffern I. und II. ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Wiederherstellung einer Scheinzypresse im Bereich der Zuwegung zur Anlage der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Klägerin wird durch eine GbR vertreten, die zusammen mit den Beklagten die verwalterlose Gemeinschaft bildet. Die Anlage besteht aus einer Doppelhaushälfte. Im Sondereigentum der Beklagten steht die Haushälfte K.straße. Der Vertreterin der Klägerin ist das Sondereigentum an der anderen Haushälfte zugewiesen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2023 abgewiesen und seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Ersetzung der gekürzten und abgeasteten Scheinzypresse durch eine neue Scheinzypresse in einer Mindesthöhe von zwei Metern. Zwar fehle es hinsichtlich der Einkürzung und Abastung der alten Scheinzypresse an einem legitimierenden Beschluss, obwohl die Scheinzypresse Bestandteil der gemeinschaftlichen Grenzeinrichtung sei. Eine Veränderung der Scheinzypresse bis zu ihrer vollständigen Entfernung sei daher eine Angelegenheit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, mit der Folge, dass eine Entscheidung im Beschlusswege hätte erfolgen müssen.

Allerdings habe es sich bei der bisherigen Scheinzypresse nicht um einen gesunden Baum gehandelt. Sie habe ausweislich der Anlage K 1a bis in die Spitze braune Verfärbungen durch abgestorbene Pflanzenteile aufgewiesen. Dass sich die Scheinzypresse in einem sehr angegriffenen Zustand befunden habe, zeige auch die Tatsache, dass die Gesellschafter der Vertreterin der Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.02.2023 die Stammkappung und Abastung in Erwägung gezogen hätten. Dies erscheine kaum nachvollziehbar, wenn es sich um einen gesunden Baum gehandelt hätte. Es wären daher auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft Maßnahmen im Zusammenhang mit der Scheinzypresse zu erwarten gewesen. Das sei auch den Mitgliedern der Gemeinschaft bekannt gewesen, was an dem durchgeführten Termin mit der Gartenfachberaterin des H. Grundeigentümerverbandes deutlich werde.

Das Begehren der Klägerin sei ausdrücklich auf die Anpflanzung eines bestimmten gesunden Baumes in einer bestimmten Höhe bei alleiniger Kostentragung durch die Beklagten gerichtet. Damit würde die Wohnungseigentumsgemeinschaft aber bessergestellt, als sie vor der von den Beklagten durchgeführten Kürzung und Abastung der vorhandenen Scheinzypresse gestanden hätte. Sie würde anstelle eines ursprünglich geschädigten Baumes einen gesunden erhalten, ohne dass Kosten für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer entstehen würden. Ein Anspruch auf Besserstellung der Wohnungseigentümergemeinschaft sei aber den in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen nicht zu entnehmen, allenfalls auf Wiederherstellung des vor dem Eingriff bestehenden Zustands.

Das Gericht sei gem. § 308 ZPO an die Parteianträge gebunden. Das eindeutig und klar formulierte Begehren der Klägerin lasse keinen Raum für eine Auslegung, weshalb die Klage abzuweisen sei. Das Gericht sei nach erneuter eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage zu dem Ergebnis gelangt, dass es auf die Klärung der Frage der Geeignetheit des Standorts für die Anpflanzung der begehrten Scheinzypresse aus den zuvor genannten Gründen nicht ankomme und daher eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt zu unterbleiben habe. Entgegen der vom Gericht in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung sei daher zu dieser Frage auch kein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen.

Gegen das der Klägerin am 19.08.2023 zugestellte Urteil hat sie mit einem am 28.08.2023 über beA bei Gericht eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.11.2023 mit einem am 19.11.2023 über beA bei Gericht eingereichten Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung hat die Klägerin die Klage um einen auf Zahlung von 1.000 Euro gerichteten Hilfsantrag erweitert. Sie trägt vor, dass es sich bei der Entscheidung des Amtsgerichts um eine unzulässige Überraschungsentscheidung handele, die ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletze. In der mündlichen Verhandlung habe das Amtsgericht deutlich gemacht, dass ein Sachverständigengutachten einzuholen sei.

Hiervon sei das Amtsgericht dann abgerückt und habe sich den Vortrag der Beklagten in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz zu eigen gemacht, ohne ihr dazu rechtliches Gehör zu gewähren und ihr die Möglichkeit zu geben, ihren Antrag auf die geänderte Rechtsauffassung des Gerichts anzupassen.

Das Urteil sei auch materiell-rechtlich falsch. Zwar habe das Amtsgericht zutreffend festgestellt, dass es sich bei der Abastung um eine nicht durch Beschluss legitimierte Maßnahme handele. Es sei aber gleichwohl fehlerhaft zu der Auffassung gelangt, dass die Klage abzuweisen sei. Naturalrestitution könne auch bei gebrauchten Sachen oder bei Sachen, die zerstört seien, verlangt werden. Deshalb sei mit Recht anerkannt, dass es für die Befriedigung des Integritätsinteresses und damit für eine dem Gesetz entsprechende Naturalrestitution ausreiche, wenn ein Zustand herbeigeführt werde, der dem schadensfreien möglichst nahekomme. Den Überlegungen des Amtsgerichts habe sie im Übrigen mit ihrem Antrag hinreichend Genüge getan. Denn unstreitig habe es sich bei der von den Beklagten entfernen Scheinzypresse um ein Gewächs von ca. 4 bis 5 Metern Höhe gehandelt, die in den 1990er Jahren gepflanzt worden sei. Sie verlange mit ihrem Antrag nicht die Wiederanpflanzung eines solchen Gewächses. Der Klagantrag beschränke sich vielmehr auf ein Gewächs von lediglich mindestens zwei Metern Höhe. Sie berücksichtige also bereits, dass sie in Anbetracht des angegriffenen Zustandes des ursprünglichen Gewächses nicht eine 5 Meter hohe, 30 Jahre alte Ersatzanpflanzung verlangen könne.

Auf die Frage, ob an der streitgegenständlichen Stelle optimale Bedingungen für den Wuchs einer Scheinzypresse herrschten, komme es nicht streitentscheidend an. Dort habe eine Pflanze gestanden und jetzt befinde sie sich dort infolge der Eigenmächtigkeit der Beklagten nicht mehr. Die Scheinzypresse habe seit 30 Jahren den Eingangs- und Zuwegungsbereich geprägt. Sie habe daher auch ein Affektionsinteresse an der Wiederherstellung.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Beklagten zu verpflichten, als Gesamtschuldner im Bereich rechts (v.d. Straße aus gesehen) neben der gemeinschaftlichen Hauszuwegung die zerstörte Scheinzypresse durch eine neu fachgerecht anzupflanzende Scheinzypresse (mit Mindesthöhe von 2 Metern) unter Beseitigung des derzeit verbliebenen Baumstammes, der Berankung und des Wurzelwerkes auf deren Kosten zu ersetzen, hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EURO 1.000,00 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit des Hilfsantrages.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das amtsgerichtliche Urteil. Es liege keine Überraschungsentscheidung vor, da es auf der Hand gelegen habe, dass der geltend gemachte Anspruch auf eine Besserstellung gerichtet gewesen sei.

Der Standort der Scheinzypresse liege auf ihrer Sondernutzungsfläche. Sie diene nicht der Einfriedung. Es habe ihnen daher freigestanden, mit der Scheinzypresse nach Belieben zu verfahren. Außerdem sei die Scheinzypresse abgängig gewesen und habe nicht erhalten bleiben können. Ihr Erhalt hätte nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprochen. Es sei abwegig von einem vitalen Baum zu sprechen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass von Klägerseite die Herstellung eines Zustandes verlangt werde, der im Wege ordnungsgemäßer Verwaltung jedenfalls nicht gegen den ihren Willen hätte erreicht werden können.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der sachverständigen Zeugin M. B1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2024 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig (dazu 1.) und hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg (dazu 2.).

1. Die form- und fristgemäß eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. Zwar ist die Berufung gemäß § 511 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nur zulässig, wenn der Wert der Beschwer 600,00 Euro übersteigt. Das ist vorliegend aber unabhängig von dem erst in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag der Fall. Zwar hat das Amtsgericht den Streitwert des erstinstanzlichen Begehrens der Klägerin in Übereinstimmung mit ihren eigenen Ausführungen lediglich auf 600,00 Euro festgesetzt. Hieran ist das Berufungsgericht aber nicht gebunden. Vielmehr hat es die Beschwer der Klägerin eigenständig zu prüfen. Diese richtet sich nach dem klägerischen Interesse an der vom Amtsgericht versagten Wiederanpflanzung einer Scheinzypresse. Dieses Interesse schätzt die Kammer vorliegend gem. § 3 ZPO auf 1.000,00 Euro. Dabei war zu berücksichtigen, dass neben der fachgerechten Anpflanzung einer neuen Scheinzypresse auch die Beseitigung des verbliebenen Baumstammes, der Berankung und des Wurzelwerkes begehrt wird. Die Kosten für diese gärtnerischen Maßnahmen sind daher zu den Materialkosten hinzuzurechnen. Vor diesem Hintergrund ist von geschätzten Kosten in Höhe von 1.000,00 Euro auszugehen.

2. Die zulässige Berufung ist nur im tenorierten Umfang begründet. Zwar steht der Klägerin ein Anspruch auf Wiederanpflanzung einer Scheinzypresse gem. § 1004 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 14 Abs. 1 WEG zu, da die Entastung des Gewächses als eine nicht legitimierte bauliche Veränderung zu qualifizieren ist (dazu a.). Die Berufung hat aber nur teilweise Erfolg, da sich die Klägerin unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu 70% an den Kosten der Wiederanpflanzung zu beteiligen hat (dazu b.).

a. Die Entastung der Scheinzypresse durch die Beklagten war weder durch einen Beschluss noch durch eine Vereinbarung legitimiert.

Vor der Ausführung der Maßnahme ist keine Einigung zwischen den Wohnungseigentümern über die von den Beklagten durchgeführte Maßnahme erzielt worden. Soweit die F./K. GbR in einer Erklärung vom 15.02.2023 (Anlage B1) deutlich gemacht hat, dass sie der „vollständigen Abastung“ zuneige, ist in dieser Erklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont keine rechtsverbindliche Zustimmungserklärung zu sehen.

Außerdem hat die Miteigentümerin vor der Entastung mit Erklärung vom 24.02.2023 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass mit einer derartigen Maßnahme während der Urlaubsabwesenheit kein Einverständnis bestehe.

Die von den Beklagten vorgenommene Entastung und Kappung der Scheinzypresse ist auch nicht durch die Regelungen in der Teilungserklärung gedeckt. Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass ihnen gem. § 5 Ziff. 2 der Teilungserklärung ein realteilungsgleiches Sondernutzungsrecht zustehe, lässt sich daraus kein Recht zur Abastung und Kappung der Scheinzypresse ableiten. Die Kammer hat mit Urteil vom 10.04.2023 (Az.: 318 S 81/12) zu der hier streitgegenständlichen Teilungserklärung bereits entschieden, dass § 5 Ziff. 2 der Teilungserklärung den begünstigten Wohnungseigentümer nicht dazu berechtigt, bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum vorzunehmen. Die Entastung und Kappung der Scheinzypresse im Bereich der Einfahrt zu der Wohnungseigentumsanlage stellt eine solche bauliche Veränderung dar. Bei Maßnahmen der Gartenpflege ist grundsätzlich nach ihren Auswirkungen zu differenzieren. Wird ein Baum oder eine Hecke massiv zurückgeschnitten, so dass eine Sichtschutzfunktion beseitigt oder eine nachteilige Veränderung des optischen Gesamteindrucks der Wohnanlage herbeigeführt wird, liegt in der Regel eine bauliche Veränderung vor, da die Maßnahme über eine bloße Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht. Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Fall von einer baulichen Veränderung auszugehen.

Durch die vollständige Entastung ist ausweislich der eingereichten Fotos sowohl in die Sichtschutzfunktion der Scheinzypresse eingegriffen als auch der optische Gesamteindruck des Eingangsbereiches der Wohnungseigentumsanlage erheblich verändert worden. Vor diesem Hintergrund kann für die Entscheidung dahinstehen, ob sich die streitgegenständliche Scheinzypresse auf der Sondernutzungsfläche der Beklagten befindet oder einen Teil einer gemeinschaftlichen Grenzeinrichtung bildet. Denn in jedem Falle hätte es für die als bauliche Veränderung zu qualifizierende Kappung und Abastung wohnungseigentumsrechtlich einer Legitimation durch Beschluss oder Vereinbarung bedurft, woran es hier fehlt.

Die Klägerin kann daher gem. § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 14 Abs. 1 WEG die Wiederanpflanzung einer Scheinzypresse verlangen (vgl. zum Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB BGH, Urteil vom 15.10.1999 – V ZR 77/99). Soweit die Beklagten gegen den Anspruch der Klägerin einwenden, dass die Scheinzypresse ohnehin abgängig gewesen sei und nicht habe erhalten bleiben können, sind sie für diese Behauptung beweisfällig geblieben. Die von ihnen benannte Zeugin B1 hat ihre Behauptung nicht bestätigt. An den genauen Zustand der Scheinzypresse konnte sich die Zeugin nicht mehr erinnern. Dass die Scheinzypresse bereits vollständig abgestorben gewesen wäre, lässt sich auch nicht auf der Grundlage der eingereichten Fotos feststellen.

Zwar ist auf den Fotos deutlich zu erkennen, dass das Gewächs bereits erheblich mit braunen Ästen durchzogen war. Die sachverständige Zeugin hat auf Vorhalt der Fotos aber bekundet, dass Scheinzypressen, die absterben, nicht sofort umkippen würden, sondern gegebenenfalls noch eine längere Zeit stehen bleiben könnten. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass die Scheinzypresse bereits abgängig gewesen wäre, wie es die Beklagten behaupten. Entgegen ihrer Auffassung ergibt sich aus der außergerichtlichen Korrespondenz auch keine Beweislastumkehr. Die erkennbar ohne Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung der Miteigentümerin, einer Abastung zuzuneigen (vgl. Anlage B 1), kann objektiv keine Aussage zum genauen Zustand der Scheinzypresse entnommen werden.

Die zu tatsächlichen Anerkenntnissen entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu Grüneberg-Retzlaff, 84. Aufl. 2025, § 781 BGB Rn. 14) können daher hier erkennbar nicht greifen.

Der Anspruch der Klägerin entfällt schließlich auch nicht deshalb, weil nach den Bekundungen der Zeugin B1 davon abzuraten ist, an der Stelle erneut eine Scheinzypresse anzupflanzen. Allein der Umstand, dass an der Stelle für das Wachstum einer Scheinzypresse keine optimalen Bedingungen herrschen, führt nicht zu einer objektiven Unmöglichkeit der begehrten Leistung und macht das Begehren auch nicht treuwidrig. Dass eine Scheinzypresse an dieser Stelle zunächst wachsen kann, zeigt auch der Umstand, dass die bisher dort Vorhandene zunächst den örtlichen Gegebenheiten standhielt. Das stellen auch die Beklagten nicht in Abrede (siehe S. 2 des Schriftsatzes vom 18.07.2023).

Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus dem Einwand der Beklagten, dass der begehrte Zustand im Wege ordnungsgemäßer Verwaltung jedenfalls nicht gegen den Willen der Beklagten hätte erreicht werden können. Die Frage, ob ein Anspruch der Gemeinschaft auf Wiederanpflanzung einer Scheinzypresse besteht, hängt nicht von einer Willensbildung im Innenverhältnis ab.

Vielmehr richtet sich der Umfang des Anspruches nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 1004 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 1 BGB und der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Eine Beschlussfassung ist keine Tatbestandsvoraussetzung dieser Normen. Eine fehlende Beschlussfassung macht die Klage auch nicht unzulässig. Erheben die übrigen Wohnungseigentümer im Namen der verwalterlosen Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Klage gegen einzelne Wohnungseigentümer, sind sie hierzu gem. § 9b Abs. 1 Satz 2 WEG in der Regel befugt, ohne dass die interne Willensbildung durch das Gericht inzident zu überprüfen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2022 – V ZR 180/21). Anders kann dies im Einzelfall allenfalls dann sein, wenn evidente Beschränkungen im Innenverhältnis bestehen oder sogar ein Missbrauch der Vertretungsmacht gegeben ist (BGH, Urteil vom 16.09.2022 – V ZR 180/21). Dafür bestehen im vorliegenden Fall aber keine Anhaltspunkte.

Ein Anspruch auf Wiederherstellung ist schließlich auch nicht wegen des zuletzt erhobenen Einwands der Beklagten ausgeschlossen, dass bei einer Entfernung des Wurzelwerks mit erheblichen Schäden an der Holztreppe zu rechnen sei. Aus der pauschal gehaltenen Behauptung lässt sich nicht auf eine Unzumutbarkeit des Wiederherstellungsanspruches schließen, da es an Vortrag dazu fehlt, welche konkreten Schäden an der Treppe drohen und zu welchen zusätzlichen Kosten dies führen soll.

b. Dennoch hat die Berufung nur teilweise Erfolg, da zu berücksichtigen ist, dass die Scheinzypresse ausweislich der als Anlage eingereichten Fotos bereits erheblich mit braunen Ästen durchzogen war, als sie gekappt und entastet worden ist. Insbesondere auf den als Anlage BB1, BB2 und BB3 eingereichten Foto ist deutlich zu sehen, dass das Gewächs im unteren Bereich nur noch vereinzelt über grüne Triebe verfügte.

Das Begehren der Klägerin, eine neue Scheinzypresse anzupflanzen, ist daher auf eine erhebliche Besserstellung gerichtet. Das führt entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts aber nicht dazu, dass die Klage abzuweisen wäre. Zwar soll derjenige, dessen Eigentum beeinträchtigt wird, durch die Beseitigung der Störung keinen Vorteil erlangen. Dies schließt entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts einen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB aber selbst dann nicht aus, wenn dessen Durchsetzung zu einer Übervorteilung des Anspruchstellers führen würde. Vielmehr ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass schadensersatzrechtliche Anspruchsbeschränkungen auf den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden sind (BGH, Urteil vom 13.01.2012 – V ZR 136/11). Rechtstechnisch soll dies nach Auffassung des BGH dadurch erreicht werden, dass sich der Anspruchsberechtigte entsprechend der gebotenen Beschränkung des Beseitigungsanspruches an den Kosten zu beteiligen habe (BGH, a.a.O.). Dies soll auch dann gelten, wenn ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen ist (BGH, a.a.O.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen des BGH war hier eine Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 70% auszusprechen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie durch die Beseitigung der Störung eine neue Scheinzypresse erhält, die sich in einem deutlich besseren Zustand befindet als das von den Beklagten unberechtigterweise entastete und gekappte Gewächs, das ausweislich der eingereichten Fotos bereits erheblich mit braunen Stellen durchzogen war. Die Höhe der Kostenbeteiligung war von der Kammer gem. § 287 ZPO zu schätzen. Bei der Schätzung hat die Kammer die Bekundungen der sachverständigen Zeugin B1 besonders berücksichtigt. Die Zeugin hat nachvollziehbar ausgeführt, dass bei einer immergrünen Scheinzypresse in den Bereichen, in denen braune Stellen zu sehen seien, keine grünen Triebe mehr nachwachsen würden. Außerdem sei der Standort im Hinblick auf eine hinreichende Wasserversorgung nicht optimal. Auch wenn die Beweisaufnahme nicht ergeben hat, dass das Gewächs bereits vollständig abgestorben war, als es auf Veranlassung der Beklagten entastet worden ist, hätte sich die Gemeinschaft der Scheinzypresse und den Folgen ihres sukzessiven Absterbens gleichwohl auch ohne das Verhalten der Beklagten im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung zeitnah auf eigene Kosten annehmen müssen. Durch die Neuanpflanzung einer Scheinzypresse unter Entfernung des Wurzelwerks wird die Klägerin daher erheblich bessergestellt als sie vor dem schädigenden Ereignis stand. Sie muss sich daher gefallen lassen, dass sie sich entsprechend des erheblich geschädigten Zustandes des Gewächses an den Kosten der Neuanpflanzung zu 70% zu beteiligen hat. Bei der Schätzung hat die Kammer berücksichtigt, dass sich die Klägerin entsprechend der hierzu ergangenen Rechtsprechung darauf beschränkt hat, ein kleineres Gewächs anzupflanzen als das ursprünglich vorhandene (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13.05.1975 – VI ZR 85/74).

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin war schließlich auch kein deutlich geringerer Abzug neu für alt vorzunehmen, weil Scheinzypressen nach den Bekundungen der Zeugin B1 bis zu 500 Jahre alt werden können. Die Zeugin hat glaubhaft bekundet, dass dies nur bei optimaler Versorgung gilt, die hier nicht gewährleistet ist.

III.

Mangels Eintritts der innerprozessualen Bedingung bedurfte es keiner Entscheidung über den hilfsweise gestellten Zahlungsantrag.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO zu entnehmen. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 48 GKG, 3 ZPO und entspricht den geschätzten Kosten für die begehrte Maßnahme. Der Hilfsantrag hat sich gem. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt, da keine Entscheidung über ihn ergangen ist. Die von Amts wegen erfolgte Abänderung des Streitwertes der ersten Instanz beruht auf der Regelung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 GKG.