Betriebskosten: formularmäßige Umlage wirksam?

OLG Frankfurt, Az.: 2 U 142/17, Beschluss vom 14.02.2018

Der Senat erwägt die Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO, da sie nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint. Der Senat tritt der tatsächlichen und rechtlichen Bewertung durch das Landgericht in vollem Umfang bei. Das mit der Berufung Vorgetragene rechtfertigt keine Abänderung der Entscheidung. Nach vorläufiger Bewertung des Sach- und Streitstandes gilt folgendes:

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt als Mieterin im Wege der Stufenklage die Verurteilung der beklagten Vermieterin hinsichtlich der Neuerstellung der Nebenkostenabrechnungen für die Abrechnungsjahre 2009 bis 2011, hilfsweise die Auszahlung eines selbst bestimmten Guthabens in Höhe von 42.927,38 Euro.

Zwischen den Parteien besteht ein unter dem 11.8./5.9.1977 geschlossener und mit drei Nachträgen (17.7.1984/18.6.1985; 16.6./15.7.1998 und 18.10./23.11.2001) versehener Gewerberaummietvertrag über eine Fläche, auf der sich ein Baumarkt befindet. Die Beklagte ist durch Eigentumserwerb der Liegenschaft in das Mietverhältnis als Vermieterin eingetreten (§ 566 BGB).

Ausweislich der vertraglichen Vereinbarung in § 5 Nr. 4 des Ursprungsvertrages trägt der Mieter „alle umlagefähigen Nebenkosten“ einschließlich dreier beispielhaft aufgeführten Kosten (Straßenreinigung, Abwassergebühren, Schornsteinfeger) nach dem anteiligen Verhältnis der Mietzur Gesamtfläche.

Gem. Nr. 7 des 2. Nachtrages zahlt der Mieter als Beitrag für die Kosten der Unterhaltung der Tiefgarage zusätzlich zu der nach dem Hauptmietvertrag zu leistenden Nettomiete und den in § 5 aufgeführten Nebenkosten eine jährliche Kostenpauschale in Höhe von 15.000,- DM zzgl. der jeweils geltenden Mehrwertsteuer, monatlich anteilig 1.250,- DM.

Gem. § 2 des 3. Nachtrages werden die dort aufgeführten Hausmeisterkosten ebenfalls nach der Fläche umgelegt, wobei der Vermieter vorab 30% dieser Kosten zahlt. Die Umlage darf den Mieter monatlich höchstens mit 2.200,- DM belasten.

Die Beklagte hat über die Nebenkosten für den Abrechnungszeitraum 1.1.2009 bis 31.12.2009 unter dem 11.11.2010 eine Abrechnung erstellt (Bl. 32 f. d.A.); über den Abrechnungszeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2010 hat sie unter dem 12.4.2012 abgerechnet (Bl. 36 f. d.A.) sowie über den Abrechnungszeitraum 1.1.2011 bis 31.12.2011 unter dem 21.9.2012 (Bl. 40 d.A.).

Die erste Nebenkostenabrechnung 2012 vom 21.3.2013 (Anlage K 22; Bl. 145 d.A) wies eine Nettoumlage der Nebenkosten vor Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von insg. 77.703,22 Euro aus. Die 2. Korrektur der Abrechnung 2012 führte zu einer Reduzierung dieser Kosten in Höhe von insgesamt 16.904,66 Euro auf 60.798,56 Euro (Anlage K 21; Bl. 148 d.A.).

Die Klägerin begehrt nunmehr eine Neuabrechnung für die vorstehenden Zeiträume. Hilfsweise begehrte sie zunächst die Leistung einer Überzahlung in Höhe von 33.810,- Euro für die Jahre 2010 und 2011 basierend auf der Kostenreduzierung aus der 2. Korrekturabrechnung 2012. Mit Schriftsatz vom 22.4.2016 hat sie die Klage erweitert und weitere Abzüge bei Positionen aus den Abrechnungen 2010 und 2011 vorgenommen, so dass sie nunmehr jeweils einen Betrag in Höhe von 21.117,26 Euro zurückfordert.

Sie ist zunächst der Auffassung, die Nebenkostenumlage sei unwirksam, da sie dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht genüge. Denn es sei den Klauseln nicht mit ausreichender Bestimmtheit zu entnehmen, welche Kosten tatsächlich von dem Mieter als Nebenkosten zu tragen sind.

Die Abrechnungen seien zudem in mehrerer Hinsicht inhaltlich fehlerhaft, da Positionen vertraglich nicht vereinbart seien und Kostenanteile aus Nebenkostenpositionen nicht herausgenommen bzw. ausreichend aufgeschlüsselt worden seien. Die Beklagte hätte daher die Abrechnung 2012 bereits mehrfach korrigieren müssen.

Hinsichtlich der Kostenpauschale der Tiefgarage nach Nr. 7 des zweiten Nachtrages seien Anteile anderer Positionen abzuziehen, die sinngemäß in dieser enthalten seien, so etwa die Grundsteuer. Auch hinsichtlich der Hausmeisterkosten seien diese in der Abrechnung aufzuteilen, da der Hausmeister etwa auch Inspektionsarbeiten und den Winterdienst durchführe, die teilweise ebenfalls der Pauschalzahlung für die Tiefgarage unterfallen würden.

Die Klägerin meint, sie habe einen Anspruch auf Erstellung einer formell und inhaltlich richtigen Abrechnung, denn sie sei nicht in der Lage, die Kosten selbst zu berechnen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 24.10.2017, der Klägerin zugestellt am 30.10.2017, abgewiesen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass die Beklagte ihre Abrechnungspflicht durch Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung erfüllt habe. Hinsichtlich der Tiefgarage sei eine reine Zusatzzahlungspflicht des Mieters im Wege einer Pauschale getroffen worden, über die nicht abzurechnen sei. Bzgl. der Hausmeisterkosten seien die abgerechneten Kosten im Wege der Belegeinsicht nachprüfbar. Der Leistungsantrag sei unbegründet, da Ansprüche der Klägerin auf Auszahlung eines Guthabens verjährt seien.

Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil mit ihrer am 30.11.2017 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2.2.2018 am 1.2.2018 begründeten Berufung.

Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Zudem rügt sie, das Gericht habe die Umlageklauseln keiner AGB-Kontrolle unterzogen, auch wäre es unstreitig, dass die Abrechnungen inhaltlich falsch seien. Zudem habe die Beklagte die Umlageanteile hinsichtlich der Kosten für die Tiefgarage mit 10% angegeben bzw. geschätzt ohne die Grundlagen dieser Schätzung anzugeben. Der Leistungsanspruch sei nicht verjährt, da bereits die Abrechnungsklage die Verjährung unterbrochen habe.

II.

Die Berufung der Klägerin hat nach derzeitiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg.

Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Neuabrechnung oder Rückzahlung aus einem nachberechneten Abrechnungssaldo.

Die Beklagte war zunächst nach den vertraglichen Umlagevereinbarungen iVm. § 259 BGB zur Erstellung von Nebenkostenabrechnungen verpflichtet. Die Klauseln hinsichtlich der Umlage der Nebenkosten, an welche die Abrechnungspflicht anknüpft, sind weder unklar noch intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) und benachteiligen die Klägerin daher nicht unangemessen. So die Klägerin dieses offenbar daraus herleiten möchte, dass die Klausel in § 5 Nr. 4 des ersten Mietvertrages die Übertragung der „umlagefähigen Nebenkosten“ beinhaltet und solche sodann beispielhaft separat aufführt, ergibt sich daraus bereits deshalb keine Unwirksamkeit der Übertragungsklausel, da schon nach älterer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die beispielhafte Aufzählung von Betriebskosten trotz vorhergehendem Verweis auf den Betriebskostenkatalog nach (damals noch) Anlage 3 zu § 27 II. BerechnungsVO die Kostenumlage jedenfalls auf die aufgeführten Kosten beschränkt hätte (BGH NZM 2008, 81). Insofern kam und kommt es auch vorliegend auf die Transparenz der vorgehenden allgemeinen Umlageklausel nicht an. Damit wären zumindest diese Positionen umgelegt und die Vereinbarung dem Grunde nach wirksam, so dass eine Abrechnungspflicht besteht.

Allerdings war bereits die Verwendung des Begriffs der „Nebenkosten“ ausreichend, jedenfalls die verordnungsrechtlich definierten Betriebskosten umzulegen. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs sieht die Bezugnahme auf den Begriff der „Betriebskosten“ als ausreichend an, eine wirksame Umlagevereinbarung herbeizuführen (BGH NJW 2016, 1308). Zwar wird vorliegend der Begriff der „Nebenkosten“ verwendet, der entsprechend der erweiterten Umlagefähigkeit außerhalb der Wohnraummiete auch solche Kosten beinhalten kann, die über den Katalog des § 2 BetrKV hinausgehen. Das führt jedoch, anders als in der Literatur mehrfach vertreten (Langenberg in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 556 Rn. 36; Häublein in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 535 Rn. 161; Lehmann-Richter ZMR 2012, 837 [839]), nicht dazu, dass die Umlageklausel zu unbestimmt ist (so bereits OLG München ZMR 2013, 233). Richtig ist zwar, dass der Begriff der Nebenkosten an sich mehr Umlagepositionen erfassen kann, als derjenige der Betriebskosten. Letzterer bestimmt sich nach der Definition in § 1 Abs. 1 BetrKV unter ausdrücklichem Ausschluss von etwa dem Nebenkostenbegriff unterfallenden Verwaltungskosten oder Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 BetrKV. Daraus ist aber umgekehrt nicht zu schließen, dass solche bei der Verwendung des Nebenkostenbegriffs auch erfasst wären. Dieser wird im allgemeinen Sprachgebrauch meist synonym für denjenigen der Betriebskosten verwendet (KG NZM 2008, 128; OLG München ZMR 2013, 233; Beyerle in Lindner-Figura/Oprèe/Stellmann Geschäftsraummiete 4. Aufl. 2017 Kap. 11 Rn. 4; v.Brunn/Paschke/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. 2014 II.A Rn. 93; Fritz Gewerberaummiete 4. Aufl. 2005 Rn. 121; krit. hierzu Pfeifer jurisPR-MietR 17/2017 Anm. 3), so dass zum Teil eine getrennte Behandlung in Rechtsprechung und Literatur auch nicht erfolgt (vgl. zB. LG Berlin GE 2017, 1413; LG Kassel WuM 2016, 740; LG Düsseldorf BeckRS 2016, 00839; AG Dortmund WuM 2018, 44; Häublein in Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016, § 535 Rn. 161; Gramlich Mietrecht 13. Aufl. 2015 § 556 unter 3.). Dass hiermit also ebenfalls diejenigen Kosten gemeint sind, die, worauf der VIII. Zivilsenat des BGH in der Entscheidung vom 10.2.2016 (BGH NJW 2016, 1308 [1308]) abstellt, „dem Eigentümer durch das Eigentum oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen“, wie es in §§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB, 1 Abs. 1 BetrKV, 27 Abs. 1 II. BerechnungsVO definiert ist, ist hier ebenso nahliegend. Daran knüpft sodann die nähere Bestimmung in dem Katalog des § 2 BetrKV (vormals Anlage 3 zu § 27 II. BerechnungsVO) an, so dass der Mieter auch bei der Verwendung des Nebenkostenbegriffs in der Umlageklausel dieses üblicher Weise zugrunde legt. Eine vor der Intransparenz grundsätzlich zu prüfende Möglichkeit der Auslegung einer Klausel führt hier entsprechend den von dem VIII. Zivilsenat des BGH in der Entscheidung vom 10.2.2016 (BGH NJW 2013, 1308) dargestellten Grundsätzen unter Abstellung auf den allgemeinen Sprachgebrauch dazu, auch bei der bloßen Verwendung des Nebenkostenbegriffs auf den Katalog nach § 2 Nr. 1 – 16 BetrKV abzustellen.

Zudem sieht der XII. Zivilsenat des BGH für die Transparenzwahrung einer formularvertraglichen Nebenkostenumlage in der Geschäftsraummiete die Möglichkeit, die Definitionen in der II. BerechnungsVO heranzuziehen, und zwar auch dann, wenn keine gänzliche Wortgleichheit mit der BetrKV besteht (vgl. etwa BGH NZM 2014, 830 [832] im Hinblick auf § 26 II. BerechnungsVO – Verwaltungskosten). Insofern liegt auch bei der Verwendung des Nebenkostenbegriffs die Bezugnahme auf § 27 II. BerechnungsVO nahe, wobei die Norm ihrerseits auf die BetriebskostenVO verweist. Die Trennung zwischen Betriebskosten einerseits und Verwaltungssowie Instandhaltungskosten andererseits in § 24 Abs. 1 II. BerechnungsVO verstärkt die Reduktion des allgemeinen Verständnisses von Nebenkosten auf Betriebskosten dabei noch, da vielmehr die Verwendung des Begriffs der „Bewirtschaftungskosten“ in der Klausel eine Einbeziehung darüber hinausgehender Positionen einschließlich der Kosten für die Instandhaltung und die Verwaltungskosten – unabhängig von der Frage ihrer Wirksamkeit – begründen würde.

Dass eine weitergehende Umlage bei Nebenkosten, etwa auch auf Kosten der Instandhaltung- und Instandsetzung oder Verwaltungskosten, möglich ist, steht dem nicht entgegen. Auch der Umfang der Betriebskosten kann nach § 2 Nr. 17 BetrKV über die in dem Katalog des der Nrn. 1 – 16 aufgeführten Positionen erweitert werden. Der VIII. Zivilsenat des BGH (BGH NJW 2016, 1308) sieht hierin jedoch keinen Grund, die Klausel bei Verwendung des Betriebskostenbegriffs als intransparent anzusehen. Ebenso wenig nimmt er im Wege einer kundenfeindlichsten Auslegung an, dass auch solche Betriebskosten umgelegt sein könnten, die unter § 2 Nr. 17 BetrKV gefasst werden. Das lag bereits der älteren Rechtsprechung zugrunde, nach der ein Verweis auf die BetriebskostenVO bzw. deren § 2 ausreichend war, obwohl auch hiervon die Nr. 17 mit der Zulässigkeit einer über den Katalog der Nrn. 1 – 16 hinausgehenden Umlage erfasst war (BGH NZM 2004, 417 [418] noch zu Anlage 3 zu § 27 II. BerechnungsVO). Die bloße Möglichkeit der Aufnahme weiterer Positionen steht daher weder der Klauselbestimmtheit entgegen, noch benachteiligt sie den Mieter im Wege der kundenfeindlichsten Auslegung unangemessen. Nichts anderes gilt daher für den Nebenkostenbegriff, der zwar über den Katalog des § 2 BetrKV hinausgehende und etwa auch von § 1 Abs. 2 BetrKV erfasste Kosten im Fall einer – wie bei § 2 Nr. 17 BetrKV – ausdrücklichen Vereinbarung beinhalten kann. Da der Mieter im Allgemeinen aber auch hierunter Betriebskosten versteht, liegt die Heranziehung der Bestimmungen in der BetrKV unmittelbar oder über § 27 Abs. 1 Satz 1 II. BerechnungsVO ausreichend nahe.

Allerdings ist auch nicht ganz nachvollziehbar, weshalb die Klägerin einen Verstoß gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB normierte Transparenzgebot rügt, da ihre auf Abrechnung gerichtete Klage im Falle der Klauselunwirksamkeit unschlüssig wäre. Denn ohne eine Umlageklausel stünde der Klägerin ein Abrechnungsanspruch hinsichtlich der Nebenkosten überhaupt nicht zu. Die Klage wäre auch nicht im Hilfsantrag begründet. Die Klägerin begehrt hier ausdrücklich die Auszahlung eines ihr über die Abrechnungen 2010 und 2011 nach eigener Nachberechnung zustehenden Guthabens. Im Falle der Unwirksamkeit der Klausel hätte sie ein solches jedoch nicht. Vielmehr würde dies nach Auffassung des Senats dazu führen, dass die als Vorauszahlungen ausgewiesenen Kosten mangels Umlage dennoch Mietanteile blieben, da die Parteien jedenfalls eine Miete in dieser Höhe vereinbart haben. Denn Betriebs- und Nebenkosten sind Miete iSd. § 535 Abs. 2 BGB, deren als Betriebskosten deklarierte Kostenanteile kalkulatorisch offengelegt und variabel gestaltet sind. Daran, dass der Mieter diese Kosten über deren Aufnahme in die Nebenkostenabrede als Miete zu tragen hat, sind sich die Parteien grundsätzlich einig. Die Unwirksamkeit der Umlageklausel, deren Bedeutung alleine darin liegt, einen variablen Mietanteil zum Zwecke des Auffangs von Kostensteigerungen bei langfristigen Mietverträgen herzustellen und individuellen Verbrauch zuzuordnen, ändert hieran nichts (OLG Düsseldorf NZM 2002, 256; Langenberg in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 556 Rn. 64; Beyerle in Lindner-Figura/Oprèe/Stellmann Geschäftsraummiete 4. Aufl. 2017 Kap. 11 Rn. 70; aA OLG Dresden NZM 2000, 827; Artz in Staudinger BGB 2018 § 5556 Rn. 52). Ob dieses zur Folge hat, dass die Unwirksamkeit der Umlageklausel zu eine Inklusivmiete (so Beyerle in Lindner-Figura/Oprèe/Stellmann Geschäftsraummiete 4. Aufl. 2017 Kap. 11 Rn. 70) oder eine Pauschale führt (so OLG Düsseldorf NZM 2002, 256), kann hier im Ergebnis dahinstehen, obwohl vieles für eine anpassbare Pauschalvereinbarung spricht, zumal die endgültige Miete nicht durch möglicher Weise überhöhten Vorauszahlungen bestimmt werden soll. In beiden Fällen hätte die Klägerin jedoch keinen Anspruch auf Abrechnung.

Die Beklagte hat den Abrechnungsanspruch der Klägerin hinsichtlich aller Abrechnungszeiträume erfüllt. Anders als die Klägerin meint, schuldet der Vermieter keine inhaltlich richtige Abrechnung. Der Anspruch des Mieters aus dem Mietvertrag ist nach herrschender Auffassung auf Rechnungslegung iSd. § 259 BGB gerichtet. Das bedeutet, der Vermieter schuldet die Vornahme einer geschäftsähnlichen Handlung (umfassend hierzu Jacoby ZMR 2017, 781), im Zuge derer er einen Rechenvorgang dar- und dessen Ergebnis feststellt, bzw. hierüber eine Wissenserklärung abgibt (BGH NJW 2016, 3231 [3232]; BGH NJW 2010, 1965 [1966]; Blank in Blank/Börstinghaus 5. Aufl. 2017 § 556 Rn. 157; Langenberg in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 556 Rn. 325; Lützenkirchen in Lützenkirchen Mietrecht Kommentar 2. Aufl. 2015 § 556 Rn. 473; Wall Betriebs- und Heizkostenkommentar 4. Aufl. 2015 Rn. 1660). Ihr Ziel besteht darin, dem Mieter durch Erstellung einer formell ordnungsgemäßen Rechnungslegung iSd. § 259 BGB die Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit des Abrechnungsvorganges des Vermieters zu gewähren. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten bereits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Einsichtnahme in dafür vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseitigung von Zweifeln erforderlich ist (BGH WuM 2017, 402). Eine Betriebskostenabrechnung ist daher dann formell ordnungsgemäß, wenn sie eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält (BGH NZM 2017, 732; BGH NJW 2016, 866). Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung folgende Mindestangaben aufzunehmen: Die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und – soweit erforderlich – die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (zuletzt BGH NZM 2017, 732 [734]).

Ob die Abrechnung inhaltlich richtig ist, also etwa die angesetzten Kosten zutreffen, die Verteilungsschlüssel den vereinbarten oder gesetzlichen Vorgaben entsprechen oder die geleisteten Vorauszahlungen zutreffend angesetzt wurden, ist hierbei ohne Relevanz. Hat der Vermieter eine prüffähige und damit formell ordnungsgemäße Abrechnung erstellt, hat er seiner vertraglichen Abrechnungspflicht genügt. Ein Anspruch auf Neuabrechnung besteht somit – jedenfalls dem Grunde nach – auch dann nicht, wenn die Abrechnung inhaltlich fehlerhaft ist (OLG Düsseldorf NJIZ 2015, 1753; Blank in Blank/Börstinghaus 5. Aufl. 2017 § 556 Rn. 241; Langenberg in Schmidt-Futterer 13. Aufl. 2017 § 556 Rn. 420).

Die Beklagte hat ihrer Abrechnungspflicht insoweit durch Erstellung der klägerseits vorgelegten Abrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2009 bis 2011 genügt. Die Abrechnungen weisen jeweils konkrete Gesamtkostenpositionen auf, welche in sich verständlich sind, also die Bezugspositionen des Kostenanfalls nachvollziehbar darstellen. Diese werden über einen Flächenschlüssel, der sowohl die Gesamtfläche als auch diejenige Fläche, auf die umgelegt wird, auf die Klägerin verteilt. Von dem so ermittelten Umlageergebnis werden die Vorauszahlungen in dem jeweiligen Anschreiben abgezogen. Dass es sich insoweit bei den Abrechnungen 2010 und 2011 um „Sollvorauszahlungen“ handelt, ist unschädlich. Zwar ist die Einstellung von Sollvorauszahlungen unzulässig, da der Vermieter die tatsächlichen und nicht die geschuldeten Vorauszahlungen in die Abrechnung einzustellen hat. Hierbei handelt es sich jedoch um einen materiellen und nicht um einen formellen Fehler (BGH NJW 2011, 627 [628]; LG Bonn NZM 2014, 387).

So die Klägerin einwendet, die Beklagte habe ihren Abrechnungen eine Fläche für die Tiefgarage von geschätzt 10% zugrunde gelegt, ist bereits nicht ersichtlich, wo dieses in den Abrechnungen geschehen sein soll und auf welche Abrechnungspositionen sich das bezieht. Es wäre aber auch unschädlich. Der Vermieter muss die angesetzte Fläche in der Abrechnung nicht dahingehend erläutern, wie er sie berechnet hat, es obliegt vielmehr dem Mieter, sowohl die Einzelfläche als auch die Gesamtfläche durch substantiierten Vortrag konkret anzugreifen (BGH NJW 2015, 475 [476]). Auch die Tatsache, dass es sich bei der Angabe um eine Schätzung handelt, ist ohne Relevanz, da der Vermieter für die Herstellung der formellen Voraussetzungen einer Nebenkostenabrechnung die Grundlagen seiner Schätzung nicht angeben muss, es handelt sich ausschließlich um eine Frage, die auf der Ebene der inhaltlichen Richtigkeit zu erörtern ist (BGH NJW 2016, 3437 [3438]; BGH NZM 2015, 219; Wall Betriebs- und Heizkostenkommentar 4. Aufl. 2015 Rn. 1780).

Der Einwand, die Kosten des Hausmeisters würden ggf. Anteile anderer Kosten beinhalten, wie etwa Inspektionsarbeiten oder die Durchführung des Winterdienstes, steht der formellen Rechtmäßigkeit der Abrechnung nicht entgegen. Hierbei sind zwei Fälle zu unterscheiden. Beinhaltet eine Gesamtposition Kosten, die an sich anderen Positionen zuzuordnen sind, so führt das nicht zu einem formellen Abrechnungsfehler dieser Position, sondern – so eine solche Zuordnung wie insbesondere beim Hausmeister nicht ohnehin aufgrund der Überschneidungen von Umlageart und Ausführungsperson in Bezug auf die Personalkosten zulässig ist (hierzu Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 A Rn. 158) – alleine dazu, dass die Kostenposition reduziert wird und der Vermieter die unzulässig eingestellten Kosten tatsächlich nicht abgerechnet hat (Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 H Rn. 135; Milger NJW 2009, 625 [628]). Andererseits muss der Vermieter, so in einer Position, wie es gerade bei dem Hausmeister üblich ist, nicht umlagefähige Kostenanteile enthalten sind, diese aus den Kosten herausnehmen, also einen sogenannten Vorwegabzug durchführen. Mit der Rechtsprechungsänderung vom 20.1.2016 hat der Bundesgerichtshof (NJW 2016, 866) die Vorwegabzüge jedoch gänzlich aus den formellen Voraussetzungen der Nebenkostenabrechnung herausgenommen. Diese sind grundsätzlich dann gewahrt, wenn der Vermieter diejenigen Kosten einstellt, die er auf den Mieter umlegen möchte. Ob hierin nicht umlagefähige Positionen enthalten sind, ist alleine eine Frage der materiellen Richtigkeit. Die Tatsache etwa, dass der Hauswartvertrag kein Leistungsverzeichnis aufweist oder dieses keine Kostentrennung ermöglicht, worauf die Klägerin abstellt, ist grundsätzlich keine formelle Problematik der Abrechnung (vgl. OLG Düsseldorf NJOZ 2015, 1556; LG Itzehoe NZM 2011, 406 [406]; LG Dresden WuM 2013, 671).

Vorstehendes gilt auch für den Einwand, dass die in dem 2. Nachtrag in Nr. 7 vorgenommene Pauschale bereits Kostenanteile enthalte, die über die übrigen Kosten ebenfalls umgelegt werden könnten (zB. die Grundsteuer). Es würde sich auch dann alleine um inhaltliche Aspekte der Abrechnung handeln, wenn die umgelegten Kosten mangels Vorwegabzuges zu einer Doppelbelastung führen würden.

Schließlich bedingt auch der Einwand der Klägerin, es seien Kosten umgelegt worden, für die es keine vertragliche Umlagevereinbarung gibt, nicht zu einer formellen Fehlerhaftigkeit. Denn nach der laufenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt die Einstellung vertraglich nicht vereinbarter Betriebskosten in die Abrechnung ausschließlich einen inhaltlichen Fehler dar, den der Mieter konkret rügen muss (BGH NJW 2011, 2786 [2787]; OLG Düsseldorf NJOZ 2015, 1753; Beyer ZMR 2013, 933 [936]), das sogar dann, wenn die Kosten von Gesetzes wegen nicht einmal hätten vereinbart werden können (BGH NJW 2016, 2254 [2255/2256]). Auf die Wirksamkeit der Abrechnung und die Erfüllung der Abrechnungspflicht hat das keinen Einfluss.

Die Klägerin hat auch nicht ausnahmsweise trotz Vorliegens einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung einen Anspruch auf Neuabrechnung. Hat der Vermieter seiner Abrechnungspflicht durch Erstellung einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung genügt, obliegt es grundsätzlich dem Mieter, konkrete Einwände zu erheben durch Prüfung der angegebenen Kosten im Hinblick auf die vertraglichen Vereinbarungen sowie die in den Belegen nachgewiesenen Kosten, die dann im Zahlungsprozess behandelt werden (OLG Düsseldorf NJOZ 2015, 1753; Blank in Blank/Börstinghaus 5. Aufl. 2017 § 556 Rn. 241; v.Brunn/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. 2014 III.A Rn. 196; Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 I Rn. 4; Lützenkirchen in Lützenkirchen Mietrecht Kommentar 2. Aufl. 2015 § 556 Rn. 551; Schmid in Ghassemi-Tabar/Ghuling/Weitemeyer Gewerberaummiete 1. Aufl. 2015 § 556 Rn. 110; Wall Betriebs- und Heizkostenkommentar 4. Aufl. 2015 Rn. 2111 f.). Das ist nur dann anders, wenn die Abrechnung tatsächlich inhaltlich fehlerhaft ist, der Mieter jedoch den Fehler nicht, wie an sich geboten, selbst durch Abzug der unzulässigen oder nicht nachgewiesenen Kosten, korrigieren kann (BGH NZM 2010, 895 [896]; BGH Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 I Rn. 4).

Vorliegend scheidet ein Neuabrechnungsanspruch der Klägerin bereits aus dem Grunde aus, weil eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen 2009 bis 2011 nicht derart ersichtlich – und auch nicht unstreitig – ist, dass ein Korrekturanspruch in Betracht käme. Dabei ist zu sehen, dass der Streit über die materielle Richtigkeit der Abrechnungen grundsätzlich im Nachforderungsprozess bzw. demjenigen auf Auszahlung eines Guthabens zu führen ist. Denn in diesem prüft das Gericht die Abrechnung auf konkrete Einwände des Mieters hin, wobei den Vermieter sodann die Pflicht trifft, ausreichend bestrittene Kosten darzulegen – etwa bei Schätzungen – oder inhaltlich zu beweisen. Weiterhin ist zu beachten, dass der Mieter keinen Anspruch auf Neuabrechnung solcher Kosten hat, die er schlicht aus der Abrechnung streichen kann, weil diese vertraglich nicht umgelegt sind oder im Wege der Belegeinsicht nicht festgestellt werden konnten (OLG Düsseldorf NJIZ 2015, 1753 [1755]).

So die Klägerin ihren Anspruch auf Neuabrechnung darauf stützt, dass die berechneten Hausmeistertätigkeiten nicht umlagefähig seien bzw. ein gebotener Pauschalabzug von 30% in den Abrechnungen fälschlicher Weise nicht enthalten sei (Seite 4 der Klageschrift vom 31.3.2015), kann die Klägerin solche Kosten schlicht selbst abziehen und den Abrechnungssaldo insoweit korrigieren, was sie als Grundlage des Hilfsantrages auch getan hat.

Der Vortrag in den Schriftsätzen vom 10.8.2015 (Seite 3), 7.12.2015 (Seite 2) sowie 14.1.2016 (Seite 3) ändert hieran nichts. So die Klägerin (wohl) ausführt, dass sowohl die Regelung in § Nr. 7 des 2. Nachtrages „Unterhaltung der Tiefgarage“, als auch diejenige in § 2 des 3. Nachtrages („Reinigungsarbeiten“ betreffend die „Tiefgarage“) Reinigungsarbeiten enthielten, so dass eine differenzierte Abrechnung erfolgen müsse, geht das schon aus dem Grunde fehl, weil nicht ersichtlich ist, dass Kosten der Unterhaltung der Tiefgarage auch solche der Reinigung enthalten würden (die Formulierung bezieht sich wohl vielmehr auf solche der Instandhaltung nach §§ 28 II. BerechnungsVO, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV). Darauf kommt es jedoch nicht an, da die Parteien über § 2 des 3. Nachtrages die Reinigungsarbeiten des Hausmeisters bzgl. der Tiefgarage ausdrücklich als umlagefähige Nebenkosten deklariert haben, so dass eine Fehlerhaftigkeit der Abrechnung insoweit nicht besteht. Ob hierbei tatsächlich eine Extrahierung solcher Kosten aus der Vereinbarung Nr. 7 des 2, bei der es sich nicht um einen Nebenkostenpauschale, sondern einen nachvereinbarten kalkulatorischen Mietanteil nach § 535 Abs. 2 BGB handelt, erfolgt ist, so dass eine Neuverhandlung des Umfangs der Kostentragung in Höhe von 15.000,- DM nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB denkbar wäre, kann dahinstehen, da dieses in keinem Zusammenhang mit den Nebenkostenabrechnungen und dem hier relevanten Neuabrechnungsanspruch steht.

So die Klägerin in dem vorgenannten Schriftsatz weiterhin aufführt, dass sie die Einzelpositionen aus dem Leistungsverzeichnis des Hauswartvertrages, die zu einer Pauschalkostenbelastung führen, nicht extrahieren kann und die Beklagte dieses insoweit auch nicht selbst vornimmt, führt auch das nicht zu einem Neuabrechnungsanspruch. Insofern fehlt es bereits an einem Vortrag, welche Anteile des Leistungsverzeichnisses die Klägerin überhaupt überprüfen und ggf. extrahieren möchte. Denn die umlagefähigen Kosten des Hausmeisters sind in § 2 Nr. 1 des 3. Nachtrages ausgewiesen und insgesamt auf 2.000,- DM monatlich begrenzt. Was genau die Klägerin hier also getrennt ausgewiesen haben möchte und vor welchem Hintergrund ist nicht ersichtlich. Auch der Verweis auf die Kosten der „Inspektionsarbeiten“ des Hausmeisters für die Tiefgarage verfängt aus den vorgenannten Gründen nicht. Denn diese sind gem. § 2 des 3. Nachtrages ausdrücklich umlagefähig, so dass selbst dann, wenn sie bislang aufgrund des 2. Nachtrages in den Unterhaltungskosten der Tiefagarage enthalten gewesen wären (was ohnehin fraglich ist), dieses nichts an der Umlagefähigkeit nach § 2 des 3. Nachtrages ändert, sondern allenfalls eine Reduzierung des Festkostenbetrages aus dem 2. Nachtrag begründen könnte, über den hier nicht zu entschieden ist.

Dieses gilt im Übrigen auch für die Positionen Strom und Grundsteuer. Hierbei ist, worauf das Landgericht auch zurecht abgestellt hat, weiterhin zu sehen, dass ausweislich der Regelung Nr. 7 des 2. Nachtrages die Unterhaltungskosten für die Tiefgarage ausdrücklich „zusätzlich“ zu dem „Mietzins“ und den nach „§ 5 des Hauptmietvertrages für das gesamte Mietobjekt zu zahlenden Mietnebenkosten“ zu zahlen sind. Damit sind die Kosten der Unterhaltung nach Nr. 7 des 2. Nachtrages in jedem Fall von den Nebenkosten losgelöst. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob die Positionen Strom und Grundsteuer der Regelung des § 5 des Mietvertrages zu entnehmen sind – wobei eine spätere Abrechnung und Begleichung dieser Kosten jedenfalls eine übereinstimmende Konkretisierung herbeigeführt hätte. Denn im ersteren Fall würde sich die Nebenkostenumlage insoweit bereits vollumfänglich aus dem Hauptmietvertrag ergeben, im letzteren Fall wäre sie gar nicht möglich, was die Klägerin aber erkennen kann, so dass ihr auch insoweit kein Anspruch auf Neuabrechnung zukommt.

Unabhängig von Vorstehendem hätte die Klägerin jedoch selbst dann, wenn anteilige Umlagekosten für Grundsteuer, Reinigung, Strom etc. auf die Tiefgarage entfallen würden und daher beklagtenseits nicht geltend gemacht werden könnten, keinen Anspruch auf Neuabrechnung. Das ergibt sich, wie bereits bei den formellen Voraussetzungen dargestellt, aus der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2016 (NJW 2016, 866). Denn bei der hier vorzunehmenden Kostenaufteilung auf die Tiefgarage einerseits und die sonstige Umlage andererseits handelt es sich wiederum um einen Vorwegabzug. Der Vermieter schuldet jedoch nunmehr grundsätzlich keine Ausweisung des Vorwegabzuges mehr in der Abrechnung. Die Beklagte müsste diesen zwar vornehmen, der Streit über die Richtigkeit des Kostenansatzes ist jedoch alleine ein inhaltlicher. Hierin liegt auch der maßgebliche Unterschied zu der von der klägerseits selbst in Bezug genommenen Rechtsprechung, die einen Anspruch auf Neuabrechnung bei Verwendung eines vertragswidrigen Umlageschlüssels anerkennt (BGH NZM 2010, 895 [896]; BGH NJW 2005, 219 [220]). Denn insoweit schuldet der Vermieter bereits nach den Grundsätzen des § 259 BGB die Ausweisung dieser, um es dem Mieter, der die Maßstäbe des zutreffenden Schlüssels nicht kennt, zu ermöglichen, die Abrechnung zu prüfen und eine zu hohe Kostenbelastung festzustellen, die selbst bei Verwendung eines unzulässigen Umlageschlüssels nicht zwingend wäre. Es ist zwar richtig, dass der Mieter wie vorliegend, wenn er die Notwendigkeit von Vorwegabzügen oder deren Unrichtigkeit vermutet, vor einem vergleichbaren Problem steht. Da der Vermieter deren Ausweisung aber nach neuer Rechtsprechung nicht schuldet, kann dem Mieter insoweit auch kein Neuabrechnungsanspruch zustehen, der im Ergebnis wiederum nur auf die Erstellung einer Abrechnung unter Einstellung derjenigen Kosten gerichtet wäre, die der Vermieter tatsächlich umlegt, ohne dass er einen Vorwegabzug ausweisen oder erläutern müsste. Er wäre hier allenfalls auf einen aus § 242 BGB aufgrund eines strukturellen Informationsdefizits resultierenden Auskunftsanspruch zu verweisen, der über das Belegeinsichtsrecht hinausgeht, um hierüber eine Prüffähigkeit zu erlangen, die aus der Abrechnung selbst nicht hervorgehen muss (Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 J Rn. 57). Dessen Existenz bzw. Umfang ist streitig (vgl. weiter Flatow WuM 2012, 235 [238]; Hinz 2012, 137 (142]; Streyl NZM 2013, 97 [103]; kritisch Milger NZM 2012, 657 [666]), muss hier jedoch nicht entschieden werden.

Der Mieter darf – so er die Erforderlichkeit eines Vorwegabzuges ggf. dargelegt und bewiesen hat (vgl. BGH NZM 2017, 520) – insoweit einfach bestreiten, dass die Höhe des hierbei bestimmten Kostenansatzes zutreffend ist und kann sich damit gegen die gesamte Abrechnungsposition zur Wehr setzen. Einen Anspruch auf Neuabrechnung, der wiederum nur einen in die Abrechnung nicht einzustellenden Vorwegabzug bedingt, hat er nicht.

So die Klägerin weiterhin auf die Position Raumlufttechnik verweist, ist bereits nicht ersichtlich, was eine solche aus der Abrechnung 2012, die hier nicht streitgegenständlich ist, für den vorliegenden Neuabrechnungsanspruch bzgl. der Abrechnungen 2009 bis 2011 für eine Relevanz haben sollte. Die nachfolgende Erklärung, die Klägerin habe hierfür keinen Abrechnungsbeleg finden können, führt jedoch grundsätzlich nur dazu, dass die Beklagte diese Kostenposition derzeit gerichtlich nicht durchsetzen könnte, einen Neuabrechnungsanspruch begründet das nicht. Es handelt sich hierbei um allgemeine Fragen, die im Prozess über die Durchsetzung des Abrechnungsergebnisses zu behandeln sind.

Weitere Gründe, die eine Neuabrechnung bedingen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich, zumal die Klägerin ihren Antrag auf die Positionen Hausmeister und Tiefgarage beschränkt hat.

Die Klägerin hat auch keinen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Auszahlung eines Betrages in Höhe von 42.927,38 Euro als überbezahlte Nebenkosten, da ein solcher Anspruch verjährt wäre. Die Beklagte hat den Einwand der Verjährung mit Schriftsatz vom 27.5.2016 (Seite 5) erhoben.

Der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung überleisteter Vorauszahlungen verjährt gem. § 195 BGB nach drei Jahren (v.Brunn/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. 2014 III.A Rn. 232). Er wird ebenso wie derjenige auf Nachforderung des Vermieters mit Rechnungsstellung fällig, zu diesem Zeitpunkt beginnt auch der Lauf der Verjährungsfrist (BGH NJW 1991, 836; Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 I Rn. 37; Lützenkirchen in Lützenkirchen Mietrecht Kommentar 2. Aufl. 2015 § 556 Rn. 586), spätestens aber mit der Einsichtnahme in die Belege (Lützenkirchen in Lützenkirchen Mietrecht Kommentar 2. Aufl. 2015 § 556 Rn. 586) oder dem Zeitpunkt, in dem diese üblicher Weise erfolgt wäre. Zwar kann der Zeitpunkt des Beginns auch später liegen, wenn der Vermieter unberechtigte Kostenansätze derart verschleiert, dass der Mieter hierüber erst später Kenntnis erlangen kann (Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 I Rn. 37). Eben das ist aber vorliegend nicht der Fall, da die Beklagte Vorwegabzüge von Kosten, die bereits ganz oder teilweise auf den für die Unterhaltung der Tiefgarage entfallenden Festbetrag anfallen würden, in der Abrechnung nicht ausweisen muss (BGH NJW 2016, 866). So die Klägerin weitere Abzüge vornimmt (Schriftsatz vom 22.4.2016, Seite 3), erfolgte dies nur aus Anlass einer Nachkorrektur der Beklagten hinsichtlich der genannten Positionen in der Abrechnung 2012. Das aber steht in keinem Zusammenhang mit dem Verjährungsbeginn der Rückzahlungsforderung.

Die Abrechnungen 2010 und 2011, aus welchen die Klägerin die Rückforderungsansprüche herleitet, wurden ihr am 23.8.2012 (Korrektur der Abrechnung 2010) und 24.9.2012 (Abrechnung 2010), vorgelegt, so dass die Verjährung gem. § 195, 199 BGB mit Ablauf des 31.12.2015 endete. Die Klage auf Rückforderung wurde jedoch erst mit Schriftsatz vom 14.1.2016 und die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 22.4.2016 erhoben. Die rechtzeitige Erhebung der Abrechnungsklage führt auch nicht zur Hemmung der Verjährung der Ansprüche auf Rückforderung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das folgt bereits daraus, dass sich beide Ansprüche gegenseitig ausschließen. So die Klägerin Rückforderungen geltend machen kann, benötigt sie gerade keine Abrechnung.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen seit Zustellung, auch dazu, ob das Rechtsmittel trotz der mitgeteilten Bedenken durchgeführt wird.